TDR缺乏授權明確性 學者建議修法以符罪刑法定

台灣法學基金會上周六(7日)舉行金融管制法律合憲性審查研討會，與會學者認為主管機關對於台灣存託憑證(以下簡稱TDR)的法律規範缺乏明確性，前司法院大法官蔡明誠表示，許多函釋都是民國70幾年訂下的，有些已不合時宜，尤其經濟刑法偏向倫理性和規範性，卻有很多空白刑法，但刑事處罰卻相當嚴厲，的確可以探討。

↑圖說：前司法院大法官蔡明誠(中)表示許多函釋因年代久遠已不合時宜，尤其經濟刑法偏向倫理性和規範性，卻有很多空白刑法，但刑事處罰卻相當嚴厲，的確可以探討。 （圖片來源：台灣法學基金會提供）

高雄大學財經法律學系教授張麗卿也認同蔡明誠的說法，她認為很多經濟犯罪規定在附屬刑法裡，不是普通刑法，亦非特別刑法，隱藏在不具刑法外觀的法律裡面，例如破產犯罪隱藏在民事程序法的破產法；內線交易罪隱藏在特殊公司法的證券交易法，但對一般民眾來說，是無法理解這些犯罪。附屬刑法的制定與修正，有時忽略了刑事立法政策上的基本原則，未考慮罪刑均衡，以至於出現處罰過度嚴厲的現象。

雲林科技大學科技法律研究所教授楊智傑則直指部分證券交易法可能違憲，他認為證券交易法第6條及第22條經金管會核定之有價證券，連結到證券交易法第174條第2項第3款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」也就是說違法發行有價證券有刑事責任，但對何謂有價證券，卻授權給主管機關金管會為補充授權。在授權明確性的嚴格審查下，上述法條的法條結構，很有可能違憲。

律師黃帝穎認為依照金管會的立場，將TDR規範為證券交易法第6條第1項核定的有價證券，而核定依據為財政部76年第900號公告。縱然並非基於該公告，實務見解亦認為可藉由主管機關制訂與修正外國發行人募集與發行有價證券處理準則、證券交易法施行細則第11條第1項，將TDR納入證券交易法對有價證券之監管行列。

台灣第一檔發行的TDR為87年的福雷電，而900號公告則是在該TDR發行的11年前，難以想像當時的主管機關在核定外國之其他具有投資性質之有價證券時，有預想到未來會有TDR這項金融商品。

黃帝穎指出TDR雖然表彰外國有價證券，本質上卻純為我國發行之有價證券，實際上與900號公告所稱外國具有投資性質有價證券雖然有連動關係，但本質上仍屬有間。而證券交易法第6條第1項之核定本身即為一概括的授權，如果認為900號公告可以再將「其他具有投資性質之有價證券」作概括的核定，無疑的違反法律保留原則、授權明確性原則、罪刑法定原則。

黃帝穎表示即便主管機關核定方式具有選擇自由，並不代表合乎其他法律原則的檢驗，外國發行人募集與發行有價證券處理準則是針對證券交易法第22條第4項有價證券之募集，及發行應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項，而非證券交易法第6條第1項核定權之行使，主管機關於此的法律依據並不相同。

黃帝穎認為101年增訂證券交易法第165條之2後，因為立法缺漏未將TDR明文入法於證券交易法第165條之2內，所以TDR在學說與法律實務見解上仍有很大爭議，故仍應透過修法將TDR明列於證券交易法第165條之2內，以化解是否牴觸罪刑法定原則等重大爭論。